Fisco paulista pode desincentivar venture capital

“Incide ITCMD em integralizações de capital?”

No fim de 2020, a Fazenda do estado de São Paulo entendeu, por meio da Resposta à Consulta Tributária 22.070/2020, que operações de integralização de capital social praticadas sob certas circunstâncias podem sofrer incidência de ITCMD.

Da descrição do caso disponibilizada na Resposta à Consulta, depreende-se que a consulente era holding de participações societárias, cujos sócios pessoas físicas pretendiam integralizar imóveis ao capital da sociedade. Não obstante a integralização de bens ao capital social seja via de regra uma transferência onerosa, a operação teria sido obstada pelo Registro de Imóveis sob exigência de recolhimento do ITCMD, tributo exigível exclusivamente na transferência gratuita de bens e direitos.

Segundo a Resposta à Consulta, a consulente teria argumentado que a integralização de capital não consiste em hipótese tributável pelo ITCMD. E, então, teria questionado o Fisco paulista acerca da possibilidade de seguir com o registro da integralização sem o pagamento do imposto.

O Fisco respondeu à consulta afirmando que as informações apresentadas pela consulente eram demasiadamente limitadas e que responderia à questão apenas em tese. Nesse sentido, explicou que a integralização de capital, em regra, não se sujeita ao ITCMD. Contudo, alegou que em caso de “utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial” com o fim de “suprimir o real fato gerador da obrigação tributária”, a integralização poderá ser desconsiderada para fins fiscais e tratada como doação, sujeitando-se ao ITCMD.

Até aqui, em que pese a questionável adoção da teoria do propósito negocial sem fundamento legal, não há surpresas. No entanto, o Fisco segue narrando exemplo hipotético que, na sua visão, ilustraria a deturpação da natureza da integralização de capital, podendo ser requalificada como doação e, portanto, sujeita ao ITCMD.

O exemplo do Fisco paulista envolve três sócios pessoas físicas que constituem sociedade limitada com capital social composto por 300 mil quotas, com valor unitário de um real cada, devendo ser integralizado em partes iguais pelos sócios.

Ou seja, cada sócio deteria 100 mil quotas e seria responsável pela integralização do montante de 100 mil reais.

Dois sócios integralizam imóvel em condomínio cujo valor histórico em suas DIRPFs é 200 mil, sendo 100 mil de cada um. No entanto, seu valor venal é 500 mil reais (portanto, cada um desses sócios teria, em valor de mercado, o correspondente a 250 mil reais). Os sócios optaram por transferir o imóvel com base em seu custo histórico, conforme autorizado pela legislação do imposto de renda[1]. O terceiro sócio, por sua vez, integralizou seu quinhão de 100 mil reais com recursos financeiros.

Nesse contexto, o Fisco inferiu que, somando-se o valor venal do imóvel (500 mil) e o valor dos recursos financeiros (100 mil) integralizados, o valor de mercado da sociedade ao final da integralização seria de 600 mil.

Concluiu o Fisco que, no exemplo acima, teria ocorrido doação, sujeita ao ITCMD. Isso porque, a despeito do valor final de mercado de 600 mil, os dois primeiros sócios teriam quotas registradas por 200 mil em suas DIRPFs (100 mil cada), mas que valeriam 400 mil (i.e., valor de mercado correspondente a 2/3 do capital social escritural de 300 mil), enquanto o terceiro sócio teria quotas registradas em sua DIRPF por 100 mil, mas cujo valor de mercado seria de 200 mil reais (i.e., valor de mercado correspondente a 1/3 do capital social escritural de 300 mil).

Ou seja, teria havido transferência voluntária de riqueza dos dois primeiros sócios (que antes detinham 250 mil cada em valor de mercado e passaram a deter apenas 200 mil) para o terceiro (que antes detinha 100 mil reais em valor de mercado e passou a deter 200 mil reais). Como não teria havido contrapartida, aos primeiros, dessa transferência patrimonial, e como teriam deliberadamente optado por transferir o imóvel a custo em vez de a mercado, a Fazenda paulista entendeu que estariam caracterizados os elementos fundamentais da doação, notadamente a transmissão gratuita, voluntária de patrimônio e o animus donandi.

Essa interpretação não pode prevalecer. São vários os argumentos que podem ser invocados para demonstrar que o Fisco se equivocou nesta oportunidade, dentre os quais se podem destacar, resumidamente:

• A constituição de sociedade empresária pressupõe intuito econômico, lucrativo. No exemplo narrado pelo Fisco não há animus donandi, porque a regra que rege a constituição de sociedade é a mercantilidade, marcada por onerosidade e risco. A não ser que o Fisco demonstre que a intenção das partes teria sido, por meio da integralização, transferir o bem imóvel graciosamente de forma fraudulenta, não haveria que se falar em liberalidade. No caso, os contribuintes se utilizaram de opção fiscal expressamente autorizada pela legislação do imposto de renda, o que por si só já é suficiente para afastar o animus donandi, vez que os contribuintes foram induzidos pela própria legislação tributária a realizar a operação nestes termos;
• Nada impediria, especialmente no caso da sociedade limitada, que eventual integralização “desproporcional” fosse reequacionada posteriormente por distribuições desproporcionais de lucros, o que tornaria ainda mais descabida a tese da ausência de contrapartida na integralização. Sobre isso, ressalte-se que não é a primeira vez que o Fisco paulista tenta requalificar a desproporcionalidade envolvendo elementos típicos inerentes à vida societária para enquadrá-los no fato gerador do ITCMD. Na Resposta à Consulta nº 398/2012, a Fazenda havia entendido que distribuições desproporcionais de lucros, em que pese expressamente autorizadas pela legislação societária, configurariam doação (i.e., a diferença entre o montante dos lucros a que o sócio teria direito, em comparação ao valor efetivamente recebido, em virtude de distribuição desproporcional que favoreceu outros sócios). Posteriormente, modificou seu entendimento, por meio da Resposta a Consulta 20952M1/2019, concluindo que a regular distribuição desproporcional de lucros não configura doação.
• O fato de um ativo ser transmitido por valor inferior ao seu valor de mercado não permite presumir que esse saldo configura doação. Se assim fosse, no limite todo mau negócio poderia ser visto parcialmente como doação. Ou seja, sempre que alguém transmitir um bem por valor inferior ao que poderia ter sido vendido em condições normais de mercado entre partes independentes, a diferença consistiria em transmissão por mera liberalidade.
• O fisco confunde valor de mercado com valor justo dos ativos incorporados. Valor justo corresponde ao valor pelo qual os ativos de uma sociedade individualmente considerados poderiam ser negociados em condições normais de mercado. Valor de mercado, no entanto, é conceito amplamente discutido nas finanças, podendo ser aferido por diferentes métricas, muitas vezes influenciado por elementos marcadamente subjetivos ou não valorados a priori, como a reputação e o conhecimento dos sócios, direitos de propriedade intelectual, entre outros aspectos.
• Prevalecendo esse entendimento, poderíamos chegar ao absurdo de uma mesma operação de integralização envolvendo imóveis ser tributada pelo ITBI e pelo ITCMD. Caso a integralização, por exemplo, não se enquadre na imunidade constitucional do ITBI para integralizações de capital[2], a integralização se sujeitaria ao ITBI e, na visão do Fisco paulista, a diferença entre o valor venal do imóvel e o custo utilizado para subscrição se sujeitaria ao ITCMD. Isso não faria o menor sentido, vez que o ITBI incide sobre transmissão onerosa de bens imóveis, e o ITCMD sobre a transmissão não onerosa de bens. Estaríamos diante de paradoxo insolúvel, operação ao mesmo tempo onerosa e não onerosa!
• Não bastasse o exposto, o entendimento em questão oneraria indevidamente operações típicas das indústrias de venture capital e private equity. Nessas atividades, é extremamente comum ter aportes de capital por investidores profissionais em empresas de toda sorte, com “sobrepreço” em relação ao valor patrimonial das quotas/ações. Esse mecanismo é muito utilizado para evitar a diluição do sócio empreendedor/fundador, de modo que o excesso do aporte em relação ao quinhão recebido no capital social é contabilizado em conta de reserva de ágio. Trata-se da famigerada subscrição de quotas/ações com ágio. Para ilustrar, imagine-se empreendedor dono de 100% de empresa cujo capital social é 100 mil reais, que busca 1 milhão de reais de investimento em troca de 50% da empresa. Nesse exemplo, o investidor tem, antes da injeção de capital, 1 milhão de reais. Com a integralização, a sociedade passa a ter valor patrimonial de 1,1 milhão. Mas como o investidor recebeu apenas 50% da empresa, ficou com 550 mil em “valor de mercado” (utilizando a terminologia do Fisco paulista). O empreendedor, a seu turno, inicia a operação com 100 mil, e finaliza com 550 mil. Em síntese, trata-se de cenário praticamente idêntico ao descrito na Resposta em Consulta escrutinada, o que resultaria na necessidade de pagamento de ITCMD sobre a operação, o que não faria o menor sentido econômico, já que obviamente não há animus donandi no caso, uma vez que o investidor tem evidente intuito lucrativo.

Em suma, diante do entendimento do Fisco paulista na Resposta à Consulta Tributária 22.070/2020, vinculante para os auditores da Fazenda paulista, integralizações de capital que: (i) envolvam diferença entre valor venal de imóvel e custo histórico utilizado para subscrição, ou, ainda, (ii) que impliquem subscrição com ágio (situação comum em operações de venture capital e private equity), podem se sujeitar ao ITCMD.

Nesse contexto, resta aguardar revisão da interpretação pelo Fisco, como ocorreu em relação à distribuição desproporcional de lucros ou, aos mais conservadores, ajuizar medida judicial antes de concretizar operações dessa natureza.
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[1] Art. 23 da Lei 9.249/95.

[2] Art. 156 da Constituição Federal.

Por Beatriz Ghilardi, Daniel Zugman e Frederico Bastos

Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/fisco-tributario-itcmd-29032021