CNJ recomenda suspensão de processos até julgamento de pedido de modulação
Orientação inclui ouvir partes interessadas e a realização de audiência pública
Aplicada em grandes casos tributários, a chamada modulação de efeitos (limite temporal) de decisões dos tribunais superiores poderá ser alterada para evitar divergências nas instâncias inferiores. Em recomendação editada recentemente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sugere que os ministros suspendam o andamento de todas as ações até a análise dos pedidos, ouçam partes interessadas e realizem audiências públicas.
A questão é importante porque impacta casos bilionários. Na prática, se aplicada a orientação, os processos poderão ficar mais tempo parados à espera de uma decisão. Somados, os valores de algumas disputas que aguardam apenas a modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ultrapassam R$ 109,8 bilhões.
Só na decisão do Supremo sobre a tributação do terço de férias, por exemplo, estão em jogo cerca de R$ 100 bilhões. Esse é o valor que os contribuintes teriam que devolver, caso o pedido de modulação, ainda pendente, não seja aceito.
Se aplica pouco a medida. De 7.176 decisões do Plenário do STF entre 2018 e 2022, a modulação de efeitos foi concedida em 1,55% dos casos. Se separados os 590 processos tributários, o percentual alcança 4,07%. Os dados são de levantamento realizado pelo Rolim Advogados a pedido do Valor e consideram as ações em controle concentrado e repercussões gerais.
Nem sempre a modulação é aplicada rapidamente. Na chamada “tese do século” – a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins -, por exemplo, a questão foi definida quatro anos após a decisão de mérito. Essa demora, segundo especialistas, é ruim tanto para o contribuinte quanto para a Fazenda Pública.
Para o procurador Paulo Mendes, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contudo, não é interessante que a modulação seja apreciada junto com o mérito, por envolverem argumentações diferentes. O ideal, acrescenta, seria “logo depois”, para evitar que os tribunais inferiores apliquem um precedente sem saber se vale para os casos julgados. “Os tribunais podem estar aplicando a tese a processos que não serão alcançados por ela por causa da modulação”, afirma.
As orientações do CNJ estão na Recomendação nº 134, que dispõe sobre a aplicação de precedentes pelos tribunais brasileiros. O texto não é vinculante. Porém, segundo Mendes, se essas medidas se consolidarem, poderão ser incluídas em resolução, que necessariamente deverá ser seguida.
Na prática, afirma Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer, juízes e desembargadores já deveriam esperar a modulação para aplicar o precedente. Mas acabam decidindo antes da conclusão do julgamento. “A recomendação formaliza uma orientação que já existe”, diz.
A advogada Nina Pencak, sócia de Brasília do Mannrich e Vasconcelos, destaca que, nos casos tributários, há geralmente modulação em teses em que o STF diverge do entendimento do STJ. “Nos casos concretos, os tribunais aplicam tese formada na repercussão geral mesmo antes de o STF julgar a modulação”, afirma.
Helvécio Franco Maia Júnior, sócio do escritório Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, considera importante a modulação. Porém, entende que deve ser aplicada a poucos casos. “Se, de repente, o Supremo julga e manda devolver tudo, a decisão pode levar o Estado ou as empresas a uma situação financeira complicada”, diz. “O excesso de modulação poderia estimular a criação de leis inconstitucionais.”
Historicamente, no STF, quando há modulação, os contribuintes com ações em curso não são afetados. Conseguem aproveitar a decisão para os cinco anos anteriores, de imediato. Mas os ministros vêm restringindo esse prazo. Decisões recentes concedem os cinco anos só para ações propostas até a data da sessão em que o mérito foi julgado e não a da publicação da ata, o que costuma acontecer depois.
Isso aconteceu no julgamento que excluiu Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre a Selic que atualizou a devolução de valores pagos a mais, por meio de ações de repetição de indébito. A decisão deverá produzir efeitos a partir de 30 de setembro de 2021, data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficaram ressalvadas apenas as ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito, em 17 de setembro.
A modulação atendeu pedido da PGFN. Em recurso, o órgão indicou existirem mais de 10 mil processos sobre o tema. Depois da inclusão do “leading case” na pauta do STF, foram protocoladas 1.820 ações – 1.344 ajuizadas no período de julgamento do mérito.
A Recomendação nº 134, do CNJ, traz ainda outras orientações para o sistema de precedentes brasileiro. Entre elas o “distinguish”, que é o pedido de distinção de um caso em relação à repercussão geral. É uma forma de dizer que o processo é diferente e, por isso, o precedente não poderia ser aplicado.
O conselho recomenda que, ao decidir pela distinção, o juiz explicite, de maneira clara e precisa, a situação material relevante e diversa capaz de afastar a tese jurídica do precedente tido por inaplicável. “A distinção não deve ser considerada instrumento hábil para afastar a aplicação da legislação vigente, bem como estabelecer tese jurídica heterodoxa e em descompasso com a jurisprudência consolidada sobre o assunto”, afirma o CNJ no texto.
Por Beatriz Olivon — De Brasília
