Considerações sobre a cláusula MAC no Brasil e sua aplicabilidade na pandemia
“Validade e extensão da cláusula de efeito material adverso nos contratos de aquisição de participação societária”
Em um período de grande instabilidade social e econômica provocada pela pandemia mundial da Covid-19, a comunidade jurídica está debruçada nos reflexos diretos e indiretos, futuros ou imediatos nas relações jurídicas de uma forma geral e as implicações contratuais, em especial, tema do presente artigo[1].
As questões postas são: a simples alegação da pandemia tem o condão de obrigar a revisão de um contrato? Ou de rescindi-lo? E a depender da resposta, qual é a extensão da revisão ou, ainda, haverá perdas e danos pela rescisão da avença?
Já foi extremamente noticiado que a possibilidade de revisão dos contratos socorre as partes que provam os efeitos reais da pandemia sobre os seus negócios. Inúmeras decisões judiciais, principalmente nas locações não residenciais, caminham neste sentido. Do desconto no aluguel mínimo ao pagamento somente do rateio de condomínio em shoppings centers, cada julgador tem dado a sua contribuição à luz dos conceitos da força maior[2], teoria da imprevisão[3] e resolução ou revisão por onerosidade excessiva[4].
Pelo que todos temos acompanhado, as decisões, explícita ou implicitamente, baseiam-se na prova real do prejuízo econômico de uma das partes, na razoabilidade e proporcionalidade do pedido, sopesando os efeitos entre elas[5] e para a cadeira produtiva[6].
Nessas linhas, toma-se por objetivo discutir a cláusula de efeito material adverso (em inglês, “material adverse change” ou “material adverse effect” – doravante “MAC”), muito comum em contratos de aquisição de participação societária ou ativos, financiamento e projetos de infraestrutura, ou em fusões e incorporações (para melhor ilustrar, utilizaremos os contratos de aquisição).
A razão da cláusula é simples, mas sua redação e extensão não o é. A sociedade compradora não quer que entre o período de assinatura do contrato de aquisição (signing) e o fechamento (closing) da operação societária, momento em que haverá a transmissão de quotas ou ações da sociedade vendedora (ou sociedade alvo) e o pagamento do preço, ocorra qualquer “efeito material adverso”, que possa modificar profundamente a estrutura e perspectivas do negócio.
São exemplos de “efeitos materiais adversos”: (i) queda no desempenho financeiro (ex. faturamento); (ii) perda do maior cliente e, consequentemente, da maior demanda; (iii) redução do EBITDA[7]; (iv) novas políticas regulatórias no mercado de atuação da sociedade; (v) vazamento de dados pessoais; (vi) atos de corrupção; (vii) alterações climáticas; (viii) guerra; (ix) desastres naturais; e (x) pandemia. A lista é longa e depende claramente das condições geopolíticas, econômicas e de mercado, que a sociedade alvo está inserida.
A cláusula MAC funciona, portanto, como uma possibilidade da sociedade compradora, frente a uma alteração relevante das bases nas condições negociadas, que impacte negativamente no negócio, rescinda o contrato, sem ônus, ou o renegocie, ajustando o seu equilíbrio econômico financeiro.
Pelo lado da sociedade vendedora, que não quer, em geral, o desfazimento do negócio, é natural lutar pela inclusão de parâmetros objetivos na cláusula (exemplos: qual percentual de perda do faturamento será considerado um “evento adverso”? Qual é o percentual de perda de demanda que será considerando como grave, mesmo que a sociedade alvo perca o seu maior cliente?), o período máximo de tempo entre a assinatura e o fechamento, e eventos específicos que não serão considerados como adversos, caso ocorram, também chamados de carve outs (ex. mudança nas decisões judiciais).
É nítido: ocorrerá durante a negociação da cláusula MAC o momento em que o vendedor e o comprador irão calibrar os seus riscos, com o primeiro incluindo o maior número de excludentes e o segundo aceitando o menor número possível de carve outs.
Pesquisa realizada pelo escritório americano Nixon Peabody[8] analisou 200 (duzentos) contratos registrados na Securities and Exchange Commission, com valores a partir de US$ 100 milhões de dólares chegando a US$ 74 bilhões, firmados entre 1º de junho de 2018 a 31 de maio de 2019, nos Estados Unidos da América e apontou que as exceções às cláusulas MAC tendem a aparecer com mais frequência nos 78 negócios avaliados em US$ 1 bilhão ou mais. A pesquisa identificou, em média, aproximadamente 14.1 exceções por contrato e, quando analisados os acordos em valor igual ou superior a US$ 1 bilhão, a média de 15.3 exceções ao que poderia ser considerado um efeito material adverso. Ou seja, as negociações da cláusula e suas exceções são realmente importantes e significativas para o não desfazimento do negócio.
Delineada a importância da cláusula de efeito material adverso e alguns cuidados que a sociedade compradora e vendedora precisam tomar, é importante questionar: essa cláusula é válida no Brasil? É necessária?
A praxe demonstra que nas operações societárias (e financeiras), os contratos redigidos no Brasil “importaram” e “abrasileiraram” a cláusula MAC. Considerando a força dos contratos e a recente Lei que institui a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, que introduziu o artigo 421-A[9], no Código Civil e sem esquecer dos princípios da autonomia privada das partes, boa-fé objetiva e probidade, é indubitável a validade da cláusula MAC.
O importante é que o julgador entenda a sua extensão e não revise (ou revise com muita parcimônia) o contrato em que ela está inserta, justamente pela presunção de equilíbrio entre as partes na sua negociação e porque é ela que ajusta os riscos – e delineia as obrigações e vontades – de cada lado.
Em especial quanto à pandemia, deve-se observar se a cláusula MAC prevê ou não esta hipótese como uma possibilidade do comprador desistir do negócio. Se nada estiver disposto quanto ao tema, considerando que a cláusula foi bem discutida, com inúmeras hipóteses de “carve outs”, nos parece que não poderá haver – a priori – a rescisão do contrato[10].
É verdade, por outro lado, que a inexistência da cláusula MAC, não deixa as partes desprotegidas, tendo em vista o caso fortuito ou a força maior, a teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, institutos já bem estudados e acolhidos pelos tribunais pátrios[11], tudo para buscar o reequilíbrio e a continuidade dos negócios jurídicos, especialmente tendo-se em conta a perspectiva de recuperação da economia e das relações contratuais após a crise.
Seja pela incidência da cláusula MAC, seja na aplicação de outras teorias aceitas pelos tribunais pátrios, é de se esperar que diante da profunda expectativa que as partes possuem em um negócio de aquisição de participação societária (ou financeiro), independentemente do valor, sempre deverá ser possível relacionar o evento adverso à renegociação do reequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que diga-se, retrata um dever de cooperação esperado em momentos difíceis da economia.
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[1] Esse artigo jamais seria escrito sem a valiosa ajuda (e a profunda pesquisa) do Dr. Lucas Alfredo de Brito Fantin.
[2] Art. 393, do Código Civil. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
[3] Art. 317, do Código Civil. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
[4] Art. 479, do Código Civil. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
[5] Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulado em caráter antecedente envolvendo direito contratual (contrato de aluguel em shopping center) na qual a parte autora locatária requer que seja deferida tutela cautelar antecedente para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de todas as obrigações pecuniárias do Contrato de Locação descrito, incluindo o pagamento de aluguel, condomínio e fundo de promoção e propaganda, enquanto perdurarem as determinações de suspensão das atividades e restrição à circulação de pessoas advindas da pandemia COVID19. […] Diante de tais fundamentos, DEFIRO em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para suspender parte do contrato de locação entre as partes (cláusula do aluguel mínimo e do fundo de promoção e propaganda), mantendo-se em pleno vigor as demais disposições contratuais. A empresa autora deverá continuar a adimplir o aluguel percentual sobre o faturamento e os encargos condominiais até ulterior decisão judicial. (TJDF – 0709038-25.2020.8.07.0001- Juiz: Julio Roberto dos Reis. 25º Vara Cível. Publicação: 26/03/2020.)
[6] Pedido de suspensão de liminares. Decisões que determinaram a manutenção do fornecimento do serviço de gás a usuários inadimplentes com base nos efeitos econômicos provocados pela pandemia da COVID-19. Presença de grave lesão à ordem, à economia e à segurança públicas. Pedido acolhido. (TJSP – 2070200-03.2020.8.26.0000 – Relator: Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Publicação: 15/04/2020)
[7] EBITDA é a sigla de “Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization”, que significa “Lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização“, em português.
[8] Disponível em: <https://www.nixonpeabody.com/-/media/Files/PDF-Others/mac-survey-2019-nixon-peabody.ashx?la=en&hash=B8609419F67CF32DF56507955071D457>. Acesso em 20/04/2020.
[9] Art. 421-A, do Código Civil: Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada;
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
[10] A não ser que provado que o contrato não cumprirá a sua função social: Art. 421, do Código Civil: A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
[11] Insta trazer à baila a orientação do Enunciado nº 366 do CJF/STJ, in verbis: O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.
