Conclusão de julgamento sobre ICMS do PIS/Cofins depende de questão processual
Ministros do STF terão que decidir a aplicação da chamada modulação dos efeitos no caso da exclusão do ICMS das contribuições aos Pis e a COFINS
A conclusão do processo sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins dependerá da análise de uma questão importante pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros terão que decidir no julgamento do recurso apresentado pela União (embargos de declaração) se são necessários seis ou oito votos para aplicar a chamada modulação dos efeitos.
Essa medida pode ser adotada pelo STF, a pedido de uma das partes, para impedir que uma decisão seja aplicada de forma retroativa. No caso da exclusão do ICMS, se os ministros decidirem pela modulação, os valores cobrados no passado não precisarão ser devolvidos aos contribuintes. Esse é um dos principais pontos de atenção do julgamento previsto para o dia 29.
Essa discussão do quórum necessário para a modulação de efeitos ganhou força na semana passada, com o julgamento de um outro caso, em que se discute a tributação do terço de férias. O ministro Luiz Fux, presidente do STF, retirou o processo do Plenário Virtual faltando só dois votos para o desfecho.
Nesse caso, a modulação favoreceria as empresas. Elas se livrariam de uma dívida de cerca de R$ 100 bilhões com a União. Auxiliares da presidência afirmaram ao Valor que Fux agiu para evitar questionamentos — inclusive de colegas da Corte — sobre o quórum necessário para aplicar a medida. O placar estava em cinco a quatro. Os contribuintes não teriam como chegar a oito votos.
Essa situação causou surpresa no meio jurídico. Advogados davam como certa a possibilidade de modulação dos efeitos, nesse caso, com seis votos. Isso por conta de uma decisão que foi tomada, em Plenário, no dia 18 de dezembro de 2019.
Nesse caso, a modulação favoreceria as empresas. Elas se livrariam de uma dívida de cerca de R$ 100 bilhões com a União. Auxiliares da presidência afirmaram ao Valor que Fux agiu para evitar questionamentos — inclusive de colegas da Corte — sobre o quórum necessário para aplicar a medida. O placar estava em cinco a quatro. Os contribuintes não teriam como chegar a oito votos.
Essa situação causou surpresa no meio jurídico. Advogados davam como certa a possibilidade de modulação dos efeitos, nesse caso, com seis votos. Isso por conta de uma decisão que foi tomada, em Plenário, no dia 18 de dezembro de 2019.
Os ministros decidiram, por meio de uma questão de ordem, que nos recursos extraordinários em que não se declara a inconstitucionalidade de um ato normativo, ou seja, a decisão serve somente para uniformizar o entendimento sobre o tema, a modulação de efeitos pode ser aplicada por maioria simples — seis votos, portanto.
Essa decisão reduziu o quórum que era utilizado até então. Aplicava-se, antes, a regra das ações diretas de inconstitucionalidade, que exige a aprovação por dois terços (oito votos).
Os ministros levaram em conta, para fazer essa diferenciação, o artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil (CPC). Essa norma prevê a modulação de efeitos nas hipóteses de alteração de jurisprudência dominante nos tribunais superiores e não cita a necessidade de quórum qualificado.
Advogados afirmam que o processo sobre a tributação do terço de férias seria um caso típico para a utilização do quórum de seis votos. A discussão, afinal de contas, se dá por meio de um recurso extraordinário e não há declaração de inconstitucionalidade de nenhuma norma.
Os ministros entenderam que o valor pago como terço de férias não tem natureza indenizatória. Seria um complemento à remuneração do empregado e, por esse motivo, tem de ser incluído no cálculo da contribuição patronal.
Por isso, passou-se a questionar por que cogitar o quórum de oito votos para a modulação de efeitos. Ao Valor, o STF respondeu que aquele caso de 2019 era muito específico. Havia dois ministros impedidos — Fux e Luís Roberto Barroso. Significa, portanto, que essa questão ainda está em aberto na Corte.
Luiz Fux transferiu o julgamento sobre a tributação do terço de férias do plenário virtual para o presencial — realizado, atualmente, por meio de videoconferência — para que os ministros possam debater e pacificar a questão do quórum necessário para a modulação. Desta vez, num julgamento com a participação dos onze ministros.
Como esse caso não deve entrar em pauta antes do dia 29, a discussão, portanto, será antecipada para o julgamento da chamada “tese do século”. Só que, aqui, ao contrário do terço de férias, o quórum reduzido, de seis votos, favorece a União.
Os ministros decidiram, em março de 2017, que o ICMS, por não se caracterizar receita ou faturamento, tem de ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins. A modulação de efeitos, nesse caso, é pleiteada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Alguns advogados defendem que a “tese do século” — apesar de também ser tratada em recurso extraordinário — não seria um caso típico de aplicação do quórum simplificado. Seria diferente do terço de férias.
“A discussão do terço de férias se controverte sobre a mudança da jurisprudência”, diz Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara Advogados, destacando que havia uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em repetitivo, contra a tributação. Esse caso, então, se encaixaria exatamente no artigo 927 do CPC.
Com relação à chamada tese do século, ele entende ter havido a declaração de inconstitucionalidade de um ato praticado pela União e, por esse motivo, defende a necessidade do quórum qualificado.
Há aposta, no mercado, de que esse caso será resolvido voto a voto, com placar apertado. É por isso que o quórum faz tanta diferença. Quando a Corte decidiu pela exclusão do ICMS, em março de 2017, o placar fechou em seis votos a quatro.
E de lá para cá houve mudança na composição do tribunal. Alexandre de Moraes e Nunes Marques não participaram do julgamento. Já Celso de Mello, que votou a favor das empresas, não está mais no STF.
Advogados acreditam, no entanto, que, mesmo se houver a modulação, os ministros vão preservar as ações em andamento. Tem sido assim. Apenas quem não tem ação judicial sobre o tema, precisa respeitar o limite de tempo que foi imposto, ou seja, não pode se valer da decisão para o passado.
Os contribuintes terão que ficar atentos, nesse caso, à data de corte a ser adotada em uma possível modulação. Os ministros geralmente optam pela publicação da ata do julgamento do mérito ou do acórdão.
No caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, isso ocorreu há quatro anos. Ou seja, se os ministros mantiverem esse formato, aquelas empresas que ingressaram com ação depois da decisão de 2017 não poderão receber de volta os valores pagos a mais ao governo.
“Mas é importante que se diga: do ponto de vista jurídico, não houve mudança de jurisprudência para atrair a modulação”, afirma Leo Lopes, sócio do FAS Advogados, destacando que o STF já havia decidido, em 2014, pela exclusão do imposto estadual do PIS/Cofins. “O pedido de modulação foi feito só para reduzir o impacto nas contas da União.”
Procurada, a PGFN não deu retorno até o fechamento da edição.
Por Joice Bacelo
